保障人权与有效辩护

保障人权与有效辩护
——新刑事诉讼法视野中的辩护权

“四人帮”案审理时为他们请了律师，很多人看到这种场景恨得牙根都疼，那么坏的人怎么还能给他请律师呢？现在我们知道了这只是一个笑谈，不管好坏都有权利请律师作为辩护人。

一、辩护权决定刑事法治的水平

辩护权相对于侦查权、检察权与审判权而言，它是一种权利而非权力，是一种防御权，是维权的程序性权利。因此，两者在法律性质上是完全不同的。辩护律师与公安人员、检察官、法官都是维护社会正义过程中的重要力量，区别只在于角色不同。律师辩护权是一种根本的权利，包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各项诉讼权利。被指控人的辩护权是第一性的权利，而律师辩护权则是第二性的权利，是源自于并依附于被指控人辩护权而存在的，并且前者是实现后者的手段与途径，限制或侵犯辩护人的诉讼权利，本质上就是侵犯被指控人受法律保障的辩护权。

辩护制度的确立和辩护人的职业化是法治演进过程中的一个重大发展，它是基于民主制度、弹劾（控诉）式诉讼、正当程序价值取向而产生的。被指控人有权获得辩护不仅成为各国国内法原则，而且也成为联合国人权活动的基本原则之一，“凡受刑事指控者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”遗憾的是，我们国家迄今为止没有完整确定无罪推定，无罪推定是个逻辑起点，所有的刑事诉讼制度都是无罪推定推出来的，沉默权也不例外。我们国家没有完整的无罪推定，不仅是法条的表述，主要是制度上的问题，核心就在于依赖迷恋口供。坦白从宽，首先是你应当回答，然后是如实回答。从这个角度来看，对有罪者而言，必然是自证其罪，也就否定了沉默权。

联合国《关于律师作用的基本原则》确认的“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”制度成为国际刑事司法的准则之一，对各国司法制度的改革产生了重大影响。当前，刑事辩护已经成为刑事司法中的一个重要法律职能，辩护律师成为刑事诉讼活动不可或缺的当事人。可以说，在现代法治社会，律师辩护率是衡量一个国家的刑事法治水平的指数，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。

我国刑事诉讼法也明确规定“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”这种辩护权的设立和行使，其目的是为了让犯罪嫌疑人获得平等有效的辩护权，进而实现惩罚犯罪与尊重和保障人权统一。控辩双方职能的积极实现，是完成惩罚犯罪和保障人权两大任务的重要环节，在现代诉讼制度中，控、辩、裁三者职能分立，控、辩双方是对立统一的关系，辩护权针对控诉权而存在，没有控诉也就没有辩护。检察机关以指控犯罪的手段使法律在现实生活中得以实现，而辩护人在法律允许的范围之内积极、有力且全面地为其当事人辩护，也促使法律正确实施。因此，这种控诉与辩护的抗衡，有助于法官准确查明事实，正确运用法律。

二、保障辩护权是刑事诉讼民主化的体现

辩护制度是为保护被指控人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心是诉讼权利，只有诉讼权利得到保障，实体权利才有保障。被指控人所处的特殊地位使得自我辩护难以实现辩护目的，仅依靠司法机关的自我约束与谨慎行事是难以保障被指控人的权利。保障被指控人的权利是刑事辩护制度存在的唯一根据，而辩护制度的有效运行，需要以不能证明有罪即是无罪的原则为基础，离开了无罪推定，辩护权就难以真正实现。在没有辩护或者辩护权不能有效行使的情形下形成的判决是不合理的、不公正的。

刑事辩护制度是民主政治的产物，也是司法民主的核心内容和主要标志。保障辩护权是准确查明事实，正确定罪量刑的重要条件，更是程序公正的重要内容。辩护权的确立，使被指控的人有机会、有权利为自己辩护，极大地保障了人权。限制甚至剥夺辩护权，无异于纵容冤假错案。辩护权的平等有效行使有利于防止司法擅断进而维护公民合法权益，有利于防止国家权力滥用进而实现司法公正，有利于解决权力和权利的冲突进而促进社会和谐，而且对实现刑事诉讼价值具有重要意义。

(一)查明事实离不开辩护权

在刑事诉讼中，如果没有辩护权存在，庭审就只有控方的独角戏，很难说法官没有得出与控方一致结论的强烈倾向。“两刀相割，利钝乃知；两论相辩，是非乃现。”只有通过控辩双方的相互辩论，法官才有可能透过现象，发现事实真相。

(二)保障人权离不开辩护权

辩护权是被指控人最基本的一项诉权，诉讼中的申请回避权、使用本民族语言、文字权利等其他权利皆由辩护权而产生。辩护贯穿于诉讼整个过程，辩护制度有利于制约侦、控、审活动，有利于充分保障公民的诉讼权利和合法权益，体现刑事诉讼的民主化。

三、律师辩护权的新机遇与挑战依然并存

辩护权的保障是刑事诉讼领域保障人权的核心。《律师法》修改后的相关规定与《刑事诉讼法》不衔接，造成辩护律师会见难、阅卷难、调查取证难。现行刑事诉讼法在侦查权的制度设计上给辩护权作了相当大的让步，明确律师可以辩护人身份介入侦查程序，除例外情况律师可凭“三证”会见当事人且不受监听，这相当于推进了侦查程序的透明度，使律师法规定的辩护权利在刑事诉讼法中得以衔接。但《刑事诉讼法》修改仅仅是我们法制进步的一个节点，它给辩护律师带来很多机遇，同时也使辩护律师面临更多挑战。当然，只有发展才会有矛盾，机遇就来自于有机会可以提意见，挑战就是用什么样的方法去应对。

（一）律师会见权

虽然《刑事诉讼法》明文确立了律师在侦查阶段“辩护人”的地位，赋予了侦查阶段律师介入的权利，与联合国《关于律师作用的基本原则》中“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访与律师联系协商，这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”的规定接轨，使控辩双方的诉讼权利相对均衡，律师可以“名正言顺”地依法行使法律赋予他的辩护权利，且持委托书、律师事务所公函和律师证即可会见除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外被羁押或者监视居住的犯罪嫌疑人；可以向侦查机关了解案件有关情况，并提出意见；有权独立申请变更强制措施、申请回避和申诉控告。但律师用什么方式向侦查机关了解与案件有关的情况，律师知道侦查过程中的案情后怎么防止泄漏“国家秘密”的风险？我们的司法体制得不到改变的时候，每增加一个权利，就等于给律师多挖了一个坑，律师就多加了一顶紧箍咒。

（二）律师阅卷权

联合国《关于律师作用的基本原则》中规定“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关数据、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”刑事诉讼法规定了辩护律师自案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。但是核实证据是否可以出示同案犯的口供？从法理逻辑来分析，既然辩护人对案件事实及指控证据有知情权，辩护人的辩护权是源于被告人的辩护权，被告人当然对指控其犯罪的事实证据享有知情权，即辩护人在审查起诉之日起可以向被告人出示口供，同案犯的口供也不例外，否则核实证据无从谈起。

（三）律师的调查取证权

辩护人在刑事诉讼的任何阶段都可以收集或者申请检法调取证据，但不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。辩护人以诱导性发问的方法使证人改变证言，是否应当追究辩护人的刑事责任？是否应当以其所辩护的案件裁判结果为根据？我认为，律师伪证罪中的引诱应限制解释为以利益引诱。辩护人涉嫌犯罪的案件由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，不宜指定与其相邻的侦查机关办理，适用“被告人”居住地管辖原则最佳，以贯彻管辖回避的立法意图。

如果把公平正义比作一艘大船，那么刑事诉讼法如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。现行刑事诉讼法在规范证据制度、辩护制度、侦查措施、审判程序、特别程序等方面体现了尊重和保障人权原则，为辩护权的行使提供了法律保障，但是司法体制上怎么克服司法的地方化、行政化，将来的状态关键在于能不能贯彻始终、落到实处。我们期待把这种法律保障在诉讼过程中转化为具体实在的保障，守护公平正义之船更加平稳前行。我们能做的就是树立正当程序的理念，在它规定的范围内，善意的理解它、维护它、执行它，遏制自由裁量权的恶意滥用，支持辩护权依法行使，最大限度的维护正义。这不是妥协，这是促进……

依法保障辩护权是保障人权应有之义。